Judicialização da Saúde

Nesta página serão listados alguns artigos relevantes sobre o tema da Judicialização do Direito à saúde, que servirão para estudo e referencial teórico.

MARQUES, Silvia Badim; DALLARI, Sueli Gandolfi. Garantia do direito social à assistência farmacêutica no Estado de São Paulo. Rev. Saúde Pública,  São Paulo ,  v. 41, n. 1, fev.  2007 .   Disponível em . acessos em  09  fev.  2014.  http://dx.doi.org/10.1590/S0034-89102007000100014.

Tráfico de entorpecentes e conversão de pena

Julgamento do HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 26.8.2010. (HC-97256) – Informativo 597

Canal do STF, no Youtube

           

            Nesta semana, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se, em vias de controle difuso, pela inconstitucionalidade do art. 33, §4º e art. 44, ambos da Lei de Drogas (Lei nº. 11.343/06), no que se refere à vedação à conversão da pena em restritiva de direitos. Assentou-se, assim, que nos casos em que a conduta do indivíduo se insere na causa especial de diminuição de pena inscrita no art. 33, §4º, da referida lei, por muitos denominado de tráfico privilegiado, a mencionada vedação não se mostra condizente com o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CR/88).

            O princípio da proporcionalidade, panaceia cada vez mais utilizada no cenário jurídico brasileiro, ora adequadamente, ora nem tanto, tem se mostrado como ferramenta hábil à solução de determinados casos, mormente dos denominados hard cases (se é que importa, realmente, tal denominação[1]).

            Como desdobramento de tal princípio, pode-se extrair a regra da proibição da proteção deficiente (üntermassverbot), utilizada pela Corte Constitucional alemã[2]. Assim, com relação a determinados bens jurídicos, mormente penais, o constituinte, ao buscar garantir aqueles mais importantes ao convívio social, impõe que os Poderes da República também busquem sua efetiva garantia.

            Assim, não resta dúvida de que o constituinte teve por intenção conferir tratamento mais severo ao delito de tráfico (art. 5º, XLIII). Todavia, o legislador ao inserir na Lei de Drogas a já mencionada causa especial de diminuição de pena, possibilitando que a sanção alcance a zona dos crimes de menor potencial ofensivo, já demonstrou certa deficiência na proteção do bem jurídico indicado pela própria Lei Fundamental.

            De modo semelhante, parece notório que o STF, olvidando da faceta positiva do garantismo penal, caminha na mesma intenção do legislador, ao considerar inconstitucional a vedação à conversão da pena restritiva de liberdade. Logo, cabe a pergunta: o STF, a quem cabe a guarda da Constituição, não deveria seguir o caminho proposto pelo constituinte de 1988, que optou literalmente pela maior punição ao crime tráfico ilícito de entorpecentes?

---

[1] Conferir, a esse respeito: Capítulo 10, “A indevida distinção estrutural entre easy cases e hard cases e as consequências hermenêuticas”, in STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. 3. ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2009.

[2] Sobre a recepção brasileira da doutrina constitucional alemã, ver SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação constitucional e sincretismo metodológico. In Interpretação Constitucional. Organizador: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2005.

Judicialização & Separação de Poderes

Há algum tempo me dedico ao estudo do tema da judicialização da saúde. Embora pareça um assunto de fácil discussão, algumas questões não podem ser deixadas de lado, como, por exemplo, o modo como o Judiciário deverá interpretar os dispositivos dos quais se extraem o direito à saúde (art. 6º e 196 da CR/88, especialmente).

Partindo do pressuposto de que é possível ao magistrado determinar o fornecimento de medicamentos ou de tratamentos pelo Estado (o que reflete uma posição substancialista[1] da Constituição e da própria jurisdição constitucional), um dos pontos que julgo mais importante sobre o tema diz respeito a uma questão básica (ou nem tanto) no Direito, a hermenêutica jurídica. Ou seja, como deve o magistrado proceder (e fundamentar adequadamente sua decisão) na efetivação do direito fundamental social mencionado sem afetar a independência e harmonia entre os Poderes da República, já que a concretização do direito à saúde cabe, a priori, ao Executivo, por meios de políticas públicas. A esse respeito, vale conferir a posição adotada pelo Min. do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, recentemente explicitada no II Seminário sobre o Terceiro Setor e Parcerias na área de saúde, segundo o noticiado pelo Conjur:

“Mesmo sendo franqueado ao Poder Judiciário, não existe separação entre os Poderes para garantir o direito à saúde, por meio de fornecimentos de medicamento ou de tratamento imprescindível para o aumento de sobrevida e a melhoria da qualidade de vida de determinado paciente”

---

[1] Sobre a discussão entre procedimentalismo e substancialismo, conferir artigo de Lenio Streck, intitulado “La jurisdicción constitucional y las posibilidades de concretización de los derechos  fundamentales-sociales”, disponível aqui.